经济学家称之为寻租活动。

同时，从更为长远的角度来看，将未获调整行政行为至于规章中予以明文，也指日可待。这种方式虽然在一定程度上能够缓解重大行政决策的范围问题，但实际上并不妥当，理由有三： （1）由于作为逻辑起点的重大行政决策的概念内涵并不清晰，因此立法者在排斥条款的设计上仍然是无章可循的，这造成各地立场不一，甚至于会出现截然不同的认识。

相关讨论，可参见王万华：《中国行政程序法典试拟稿及立法理由》，中国法制出版社2010年版，第61-63页。[10] 为了解决这一问题，地方立法者做出了如下两种并不成功的尝试：[11] 1.例举穷尽的方式。因此，为了追求立法上的统一程序观，某些立法者便会选择回避公众参与程序，不对此做具体要求。但实际上，从比较法的观察来看，并非如此。[30] Richard J.Pierce. Distinguishing Legislative Rules from Interpretative Rules, Administrative Law Review, 2000,52,p.549. [31] 参见张越：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第555-556页。

[22] 因此，仍然窠臼于概念层面对重大行政决策加以刁难，实际上是过于片面的。[33]《深圳市重大行政决策责任追究办法》、《深圳市重大行政决策专家咨询论证暂行办法》在2014年之前就颁布实施，但2014年12月29日深圳市人民政府突然宣布限牌，与广州相比，留给老百姓的反应时间，改成以分计算等等。第二，转换了举证责任，大大降低了真实性抗辩在诽谤诉讼中的作用。

谣言源于正常信息渠道的堵塞。愈是在言论的政策性边界上，法律、哲学、伦理、宗教价值的冲突就越容易针锋相对。文中写道：有警察公然对媒体记者声称，刑讯逼供没有几个不招供的、对某些犯罪嫌疑人来说，赶上严打有可能罪加一等，如果这个犯罪嫌疑人幸运，赶上宽松的政策就可能免于刑事处分等。[33] 言论自由脆弱性的第二个根据，可以从经济分析视角来观察。

二、权利冲突中的言论问题 虽然缺乏司法审判机制来厘定宪法规范的具体含义，我们仍能从一些具体的案例和理论争议中窥见言论表达在我国法律理论和司法实践中的认知特征。将私人言论驱赶出宪法的领地，既有助于彰显宪法权利的独特价值，也是为了保护社会生活中的民事利益。

[6] 回应权利冲突的另一个方案，是利益衡量论。管制的方式既可能是事先审查，也可能是事后追惩。公共言论的对立面是政府权力，给予其宪法保护能够有效平衡个人同国家之间的力量对比，宪法的矫枉过正效果是建设性的。依人格论，言论自由之意义在于增进个体完整性或自我实现，其代表人物是托马斯•艾默生（Thomas Emerson）[15]和埃德温•贝克（C.Edwin Baker）[16]。

[10]参见前注[7]，北京大学诉邹恒甫名誉侵权案。无论英国旨在限制王权的《大宪章》、《权利法案》，还是更多对多数派暴政保持戒备的美国宪法及其《权利法案》，都反映了一个业已确立的用成文文件保护基本的和不可剥夺的权利的惯例[41]。这确与美国的情况有所不同，故德国基本法第20条关于立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制的规定，现已被解释为允许国会对言论自由施加必要限制。在认定侵权成立的二审判决书中，法官给出了一种有趣的逻辑： 公民的言论自由……属于一项公法权利，应得到宪法保护。

勒那德•汉德（Learned Hand）法官对此直言不讳：意见的自由表达是权力的最终来源。据后者，宪法一旦实行则人民就享有某种绝对意义上的自由。

[6]马岭：《权利冲突与权利位阶》，《云南大学学报（法学版）》2008年第5期，第29页。所谓私言论，就是与统治事务和自治过程无关的言论。

一个晚近的例子是2014年法国《查理周刊》因刊发嘲讽伊斯兰教先知的漫画而遭暴力袭击的事件，该事件引发了对政府管制、言论自由与宗教团体利益的激烈对峙。宋祖德与徐大雯名誉权纠纷上诉案，上海市第二中级人民法院[2009]静民一[民]初字第779号及[2010]沪二中民一[民]终字第190号。但这种戒备不应被理解为对政府的敌意，而是对构造一个有效的公共治理机制的热切期待。第三，也就是前面提到的最为关键的一点，政府对于令其不快的信息存在压制的动机和手段。其次，由于在面临政府管制时显示的脆弱性，它们才需要宪法优先保护，以平衡政府与个人之间的力量。笔者查阅了近百个涉及言论与名誉、隐私、肖像等人格利益相冲突的民事判决书，发现在几乎所有维持人格利益的裁决中，都存在一种共同的判决方式：一方面肯定言论自由属于宪法权利，另一方面又宣告宪法权利也是有限的而将其与民事法益放在同一层面衡量。

利益是功利问题，而权利是道德原则。[22]参见[德]康拉德•黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第306～307页。

[21]以美国为例，其对言论自由的宪法保护，并非基于对个体利益的价值，而是以其对民主机制正常运转的重要性为基础的。而这一情况，也是导致本文第二部分提及的权利冲突困境的一个重要原因。

1992年，北京电影学院青年电影制片厂出品的《秋菊打官司》上映，这部带有浓厚乡土气息的电影既有不错的票房表现，也恰好成了法学家讨论中国法治现代化与本土资源之间紧张关系的素材。从这一意义上说，言论自由与那些关键性的政治安排密切相关，例如选举制度。

戒备也非意在贬低这些诉求，而是防止其沦为限制言论的一般性理由。不考虑案件背后是否存在行政机关的压力，单从理论层面来看，这是一个将利益衡量不恰当地用于宪法性言论的判决。其次，私人言论不具有面对政府时的脆弱性。电影厂采用写实手法，在陕西宝鸡街头即时拍摄了一组镜头，其中4秒钟是对一位名叫贾桂花的农村妇女的脸部特写，当时她在街头卖棉花糖，因为小时候长过天花，脸上满是痘痕（麻子）。

对此，不但邹恒甫侵权案之类的具体案例，民法学界关于人格权法律性质的理论争议也可作为说明，这将进一步揭示发生误解的深层原因。公安局对吴虹飞进行了治安处罚。

公共言论的不同在于，其因批评公共事务而特别容易受到政府限制而尤显脆弱。由于人性的一般特征，政府借公共利益之名压制言论的冲动是普遍性的，民主制度也可能激励政府压制少数言论，因为民选政府与社会的多数派更有可能沆瀣一气，在此情况下言论压制不但拥有了正当性，而且变得更加容易。

……确定了相对明确的权利位阶后，司法、执法、守法就有了较为明确的行为准则。前述昝爱宗案中，公安局行政处罚和两审法院的判决依据，都是《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》这一行政法规。

15世纪印刷术的发展，导致政治小册子广泛流传，这激励国王进行出版审查以控制思想，并顺带通过出售出版许可证开拓了一项新财源，这个做法自私而有害，理所当然地引发了对出版自由的诉求。但应当承认，一国如信任民主力量而采法律保障主义似也无可厚非。尽管德国做法同样流行，但它曾经是一种颇有争议的模式。Ashutosh Bhagwat, The Myth of Rights: The Purposes and Limits of Constitutional Rights, Now York: Oxford University Press,2010.对本书的评论，参见拙作：宪法权利：保护个人还是控制国家？，《读书》2014年第4期，第46～53页。

尽管这一分类在提出之初是从属于对美国宪法的理解的，但它的价值是普遍性的和一般性的，它从内容上划定了言论的宪法和民法界限，虽无法用以回应所有的具体争议，但仍给出了一个有意义的初始理论框架。[35]如果政治信息的需求先天不足，政府压制信息渠道的行为就愈加危险了。

[49]相关讨论可参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第167页。只有专制政体才会限制这种自由。

七、对私人言论的限制 宪法优先保护为国家治理所必需的公共言论，故应承认其具有超越性的权利地位，而对于私人言论，则应当作去权利化理解，不必出于协调权利冲突的需要而将一方或双方宪法化来增强力量。[53]前注[21]，[美]亚历山大•米克尔约翰书，第16页。